Meus amigos, muito obrigado por acessarem essa página! Montei um panorama completo do caso e gostaria de compartilhar com vocês!

Diversos compradores estão enfrentando o mesmo problema ao tentar regularizar seus imóveis em Bertioga: a exigência de ITBI calculado sobre o valor do terreno somado ao valor da construção, mesmo quando a obra foi contratada separadamente, sob o regime de administração ou preço de custo. Em muitos casos, essa cobrança inviabiliza a lavratura ou o registro da escritura, gerando insegurança jurídica e impacto financeiro relevante.

Eu tive a liberdade de me aprofundar no caso nos últimos dias e tive acesso aos documentos, bem como as justificativas da secretaria da fazenda municipal. Com isso eu consegui entender muito bem a situação e posso transcrever o real cenário. É claro que se trata de uma opinião legal minha. Mas com o pouco de vivência que tenho no assunto, acho que posso ajuda-los.

É importante esclarecer, desde logo, que existem decisões judiciais diferentes para casos do mesmo condomínio. Isso não ocorre por erro do contribuinte, nem por falta de fundamento jurídico, mas sim porque cada juiz possui liberdade para interpretar o caso concreto, especialmente quando a matéria envolve a qualificação jurídica do negócio e a análise minuciosa dos contratos apresentados. Essa falta de um critério até mesmo dentro das varas da comarca gera obviamente insegurança. Mas isso é um problema nacional e muito antigo. Não vale a pena entrarmos nesse assunto.

Assim, em Bertioga, há mandados de segurança em que a Justiça concedeu liminar e afastou o ITBI sobre a construção e aplicou 2% de aliquota, bem como casos em que o pedido foi negado e julgado improcedente, mesmo envolvendo imóveis vizinhos e estruturas contratuais semelhantes. O fator decisivo tem sido o entendimento pessoal do magistrado sobre a natureza jurídica da operação

Por que o entendimento do juiz faz tanta diferença?

O ponto central da controvérsia é definir se, na prática, a operação configura ou não uma incorporação imobiliária. Alguns juízes entendem que, quando o adquirente compra a fração ideal do terreno e contrata a construção com empresa distinta, sob o regime de administração, existem dois negócios jurídicos autônomos, o que afasta a incidência do ITBI sobre a obra.

Outros magistrados, porém, interpretam que, apesar da separação formal dos contratos, a aquisição da fração ideal estaria indissociavelmente vinculada à futura unidade autônoma, caracterizando, na essência, uma incorporação imobiliária de fato, ainda que não formalmente registrada como tal. Essa leitura conduz à manutenção da cobrança do ITBI sobre o valor total.

Da mesma forma, quanto qual aliquota é válida,há duas linhas de entendimento. Uma aplica a alíquota vigente à época da escritura, por ser mais benéfica ao contribuinte. A outra entende que vale a alíquota da data do registro imobiliário, por considerar que o fato gerador se consuma nesse momento. Esse ponto também depende do entendimento do juiz.

Por isso, não basta a matrícula ser única ou haver contratos separados. A forma como o juiz enxerga a dinâmica econômica e jurídica do negócio é determinante para o resultado da ação.

Perguntas Frequentes (FAQ)

Por que não é possível propor uma ação coletiva para todos os moradores?

Porque cada caso envolve contratos específicos, datas distintas, valores diferentes e situações registrais próprias. A análise judicial depende de prova documental individualizada e da interpretação do negócio concreto, o que inviabiliza o tratamento coletivo da controvérsia. Além disso, o mandado de segurança exige a demonstração de direito líquido e certo, o que pressupõe exame detalhado da documentação de cada morador, incompatível com ação coletiva.

Por que moradores do mesmo condomínio tiveram decisões diferentes?

Porque cada processo foi analisado por juízes diferentes, que possuem entendimentos pessoais próprios sobre o enquadramento jurídico da operação. A lei é a mesma, mas a interpretação pode variar de magistrado para magistrado. (Nota: Em Bertioga existem decisões diferentes dentro da mesma vara).

Isso significa que o caso é fraco juridicamente?

Não. O tema possui fundamentos jurídicos sólidos e precedentes favoráveis. A divergência ocorre porque se trata de matéria que exige interpretação do caso concreto, especialmente quanto à existência ou não de incorporação imobiliária.

O que pesa mais na decisão do juiz?

Pesam especialmente a estrutura dos contratos, a demonstração de que a construção foi contratada sob regime de administração, a assunção do risco da obra pelo adquirente e o fato de a construção ter sido tributada pelo ISS. Esses elementos precisam estar muito bem explicados.

A matrícula única impede a tese?

Não. A matrícula única não define, por si só, se há incorporação ou não. O que define é a realidade jurídica e econômica do negócio, conforme interpretada pelo juiz.

Em grau de recurso as chances são maiores?

Em regra, sim. Os Tribunais tendem a ter entendimentos mais consolidados, e várias decisões de primeiro grau que negaram a segurança foram reformadas. Ainda assim, não há garantia automática de resultado.

Qual alíquota do ITBI pode ser aplicada: 2% ou 3%?

Há duas linhas de entendimento. Uma aplica a alíquota vigente à época da escritura, por ser mais benéfica ao contribuinte. A outra entende que vale a alíquota da data do registro imobiliário, por considerar que o fato gerador se consuma nesse momento. Esse ponto também depende do entendimento do juiz.

Sob essa ótica, o Município pode sustentar que, se o registro ocorreu após a vigência da lei que majorou a alíquota, seria legítima a aplicação da alíquota de 3%, ainda que a escritura tenha sido lavrada antes. Nesse cenário, porém, como não houve atraso imputável ao contribuinte, não seria possível a cobrança de multa ou juros, pois o imposto apenas se tornaria exigível com o registro.

Por outro lado, há decisões que prestigiam a alíquota mais benéfica ao contribuinte, considerando a data da lavratura da escritura como marco relevante para definição do regime jurídico aplicável. Nessa linha, admite-se o recolhimento do ITBI à alíquota de 2%, vigente à época da escritura, mas com a possibilidade de incidência de multa e juros, caso o pagamento não tenha sido realizado dentro do prazo originalmente previsto. Na prática, via de regra, essa segunda opção costuma ser financeiramente mais vantajosa, pois, mesmo com a incidência de encargos, o valor final tende a ser inferior ao imposto calculado com alíquota de 3%.

Todos os moradores podem adotar a mesma estratégia?

Não necessariamente. Cada caso deve ser analisado individualmente, pois pequenos detalhes contratuais podem alterar completamente a interpretação judicial.

Por hora é isso. Agradeço mais uma vez o acesso a essa página.

Um abraço!

Leandro.

Leandro Augusto Rêgo é advogado regularmente inscrito na OAB/SP (293.281), com atuação concentrada nas áreas de Direito Imobiliário e Direito Tributário. É graduado em Direito pela Universidade São Judas Tadeu e em Gestão Financeira pela FIPECAFI (EAC-FEA/USP), possuindo pós-graduação em Direito Imobiliário pela EPD – Escola Paulista de Direito, em Direito Tributário pela UCAM/RJ e em Direito do Trabalho e Previdenciário pela PUC-MG.

As informações disponibilizadas nesta página têm caráter exclusivamente informativo e não constituem aconselhamento jurídico específico, parecer legal ou garantia de resultado. A adoção de medidas administrativas ou judiciais deve sempre ser precedida de avaliação técnica detalhada das circunstâncias próprias de cada interessado. O acesso a este conteúdo não estabelece relação advogado-cliente, a qual somente se formaliza mediante contratação expressa de serviços profissionais, nos termos da legislação vigente e do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil.

Da mesma forma, existem decisões que pertimem a aplicação da aliquota vigente em 2025 (2%) por ser mais benéfica, bem como decisões em casos do mesmo condomínio que aplicam a aliquota de 2026 (3%) pelo entendimento de ser a vigênte na data do registro da escritura.

Fiz cessão de direitos e estou sendo cobrado de ITBI nessa cessão. Essa cobrança é correta?

Esse é um tema que também comporta divergência de entendimentos. Existem decisões judiciais que reconhecem que a cessão de direitos não configura fato gerador do ITBI.

Sob essa ótica, enquanto houver apenas cessão de direitos aquisitivos, sem transferência da propriedade registrada, não haveria hipótese constitucional de incidência do ITBI, pois o imposto não alcança negócios jurídicos meramente obrigacionais. Esse entendimento já foi adotado em decisões judiciais, inclusive em casos envolvendo cessão de direitos decorrentes de compromissos de compra e venda.

Por isso nos casos em que houve cessão de direitos, um ponto a mais a ser observado é o pedido de não incidência do ITBI sobre a cessão. Esse pedido fará parte do mandado de segurança.

O juiz pode acatar o pedido apenas parcialmente?

Sim. O juiz pode acolher o pedido de forma parcial, reconhecendo apenas parte das teses apresentadas. Na prática, isso é relativamente comum em discussões envolvendo ITBI, especialmente quando há mais de um ponto controvertido no mesmo processo, como a base de cálculo e a alíquota aplicável.

Por exemplo, o magistrado pode afastar a incidência do ITBI sobre o valor da construção, mas manter a aplicação da alíquota de 3%, ou manter a cobrança sobre a construção e afastar a cobrança sobre a cessão (nos casos que houver esse pedido).Por isso, cada tese é analisada de forma autônoma, conforme o entendimento do juiz e as particularidades do caso concreto.